Классификация толкования международных норм

Проблема тлумачення в міжнародному приватному праві

Коли йдеться про застосування та тлумачення іноземного права, однією з догм позитивістської теорії сучасного міжнародного приватного права (далі – МПрП) є догма про те, що: по-перше, національний суд, якщо національна колізійна норма відсилає до іноземного права, повинен застосувати іноземне право як систему норм іноземного права (а не як фактичні обставини); по-друге, норми іноземного права повинні застосуватися та тлумачитися так само, як вони застосовуються і трактуються в країні свого походження, «у себе на батьківщині». Такий підхід до застосування іноземного права та його тлумачення є суто позитивістським, навіть нормативістським, оскільки він вбачає в праві лише сукупність норм і ігнорує той факт, що суд може не лише застосувати право, але й також створювати його.

Якщо, наприклад, українська колізійна норма відсилає до права США і український суд повинен застосувати американське право, одразу ж виникає логічне запитання: чи має право український суд, так само як і американський суд, не тільки застосувати конкретні правові приписи, але й також створити нові?

Якщо виходити з правила, що «суддя, перед яким стоїть завдання вирішити справу на основі норм іноземного права, повинен немов би стати на місце іноземного судді і вирішити справу так, як вирішив би його іноземний суддя», тоді ми можемо припустити, що український суддя теж отримує певні правотворчі функції, властиві судам системи «загального права».

Більше того, навіть якщо йдеться про застосування українським судом права якоїсь країни континентальної системи права, то навіть тоді український суд може у певних межах створювати право. Власне кажучи, така можливість свободи судового розсуду імпліцитно передбачається цивільним правом багатьох країн. Як писав у цьому зв’язку іще дореволюційний цивіліст І. Б.  Новицький: «Передові кодифікації цивільного права містять в собі багато норм, в яких робиться відсилання до різних допоміжних моментів, як-от: поглядів або звичаїв обороту, звичайного порядку, особливих обставин справи тощо

Не сподіваючись охопити своєю нормою усі різновиди відношення, що регулюється, законодавець дає гнучку формулу, ставить вирішення питання у залежність від наявності тих або інших привхідних моментів. Законодавець передовіряє певною мірою свої функції судді, обмежуючись лише загальною вказівкою, що такий-то наслідок повинен мати місце, якщо «з обставин справи виявиться справедливим», або якщо такий «звичайний порядок», якщо так «прийнято в ділових відносинах» тощо».

Одним словом, ми повинні більш критично поставитися до позитивістського уявлення про те, що суддя не створює, а лише застосовує право, зокрема, коли йдеться про необхідність застосування іноземного права.

Непозитивістський підхід до змісту права. Досі проблеми тлумачення в МПрП розглядалися з погляду юридичного позитивізму, хоча на сьогодні в теорії та філософії права дедалі більше зростає вплив непозитивістської концепції права, яка охоплює різноманітні природно-правові та реалістичні теорії права. Однак перш ніж розглянути проблематику тлумачення в МПрП у контексті непозитивістської теорії, спробуємо коротко визначити головні риси, притаманні непозитивістському підходові до змісту права.

По-перше, з точки зору непозитивістської концепції права, право неможливо звести виключно, як то намагався зробити Ганс Кельзен, до сфери «повинного» (рос. «должного», нім. Sollen), оскільки право є доволі складним явищем в

1 2 3 4 5 6